《我不是药神》使用他人所摄照片是否侵权？法院判了！专家这样看

摘要

在电影中，经常出现一扫而过的建筑作品、摄影作品、美术作品、文字作品、街边路人、群众演员等。电影本身就是各种艺术的综合、再创新。电影的每一个素材是否都必须获得权利人的许可，值得深思。在电影作品中使用美术、摄影、文字作品等作品时，如果被引作品占电影作品的比例往往较低，再结合使用特定作品的性质和目的等因素，在电影中使用美术、摄影作品等往往具有构成合理使用的可能性。因此，未经许可在电影中使用他人作品未必构成侵权。

在“我不是药神”一案中，除了照片权利人张列白本人以外，普通观众在欣赏电影时几乎不可能注意到主人公背景墙上的一张特定风景照片；将这张风景照换成任何一张其他照片也绝不影响电影自身的艺术价值和商业价值。从使用的目的和性质这一因素来看，法院仅仅以“未对涉案作品本身进行介绍或评论，也未引用涉案作品说明其他问题”就认定使用的性质和目的不符合“适当引用”的目的，这一论证过于粗糙。本文认为：《我不是药神》对“顾特卜塔照片”的使用目的和性质是符合“为了说明某一问题的适当引用”。

一、问题的提出

7月5日，北京法院审判信息网上公示了张列白诉北京坏猴子文化产业发展有限公司（以下简称“坏猴子公司”）侵害著作权纠纷一案的判决书。该案中，张列白诉称坏猴子公司在电影《我不是药神》中未经许可使用了其在印度新德里旅游时拍摄的摄影作品，该摄影作品所拍摄的是顾特卜塔及其旁边的清真寺。电影开头的引导画面中，镜头逐渐展现了主人公程勇经营的“王子印度神油店”的布置，在逐渐扫过店内所售的印度神油商品后，展现了一面照片墙，照片墙上有数张程勇在印度拍摄的照片。其中，2分35秒出现了涉案作品，即张列白所拍摄的顾特卜塔风景照片。该案中，北京朝阳法院认为电影完整展示了涉案摄影作品，没有对涉案作品进行介绍和评论，也没有引用以说明其他问题，反而以画面六分之一篇幅展示长达2秒。据此，朝阳法院没有采纳被告关于合理使用的抗辩，最终认定坏猴子公司在电影中的使用行为构成侵权，判决被告赔偿原告经济损失2万元。[1]

由法院的判决书分析可知，法院否定涉案使用行为构成合理使用的主要原因在于：1、使用方式是完整再现涉案作品；2、使用的性质不属于介绍、评论或引用。那么，在电影中完整再现他人作品是否必然不能构成《著作权法》第24条第1款第2项规定的“适当引用”？本案中的使用行为能否认定为合理使用？本文将对以上问题进行探讨，供业界参考。

二、电影中完整再现他人作品有可能构成合理使用

首先，必须明确，在电影中使用他人作品，事实上与在其他作品中使用他人作品在著作权侵权与否的定性上并不具有区别性。

就在电影中使用他人作品这一问题而言，其特殊之处在于被使用作品占整个电影作品的比例往往较低。一般而言，除了剧本以外，在电影中使用诸如美术作品、摄影作品等其他作品时，被使用作品仅能占到整个电影作品极低的篇幅。如“我不是药神”一案而言，尽管电影中完整再现了涉案的摄影作品，但所呈现的时间仅仅2秒，相对于1小时56分13秒的电影而言，该比例是极其低的。但是朝阳法院仅考虑了被使用作品是否完整再现，并没有考虑被使用作品占电影作品整体的比例。在“上海美术电影制片厂诉新影年代等”一案中，上海普陀法院以及上海知产法院均在合理使用的认定中对“被引用作品占整个作品的比例”这一因素加以考虑。上海知产法院还进一步指出：“相对于突出呈现的电影主角来看，“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的比例是较小的，符合背景图案的功能。”[2]因此，当考虑被引用作品占整个作品的比例，即便被引用作品在新作品中得以完整再现，新作品对被引用作品的使用方式完全有可能构成合理使用。如果仅以“完整再现”被引作品就断定使用行为无法构成合理使用无疑是不合理的。尤其是在电影这样篇幅较长的视听作品中完整再现美术作品、摄影作品等静态作品仅仅几秒，在这种情况下，不仅从数值来看被引作品占完整作品的比例极低，同时，观众在电影作品中注意到被引作品的概率也非常低。

其次，即便被引作品在新作品中得以完整呈现，使用被引作品的方式仍然可能构成“为了介绍、评论作品”或者“为了说明某一问题”。

在前述2015年的“黑猫警长”一案中，黑猫警长这一美术形象在电影《80后的独立宣言》海报中被完整再现。上海知产法院结合电影自身所表达的“80后”这一年代要素，根据黑猫警长在海报中的使用方式是与葫芦娃美术形象、缝纫机、自行车、跳蛙玩具等其他诸多能体现80年代特色的形象元素并列展现，认为海报对黑猫警长美术形象的使用旨在体现80年代的时代特色，原有的艺术价值功能已经发生转换，从而认定构成合理使用。[3]可见，“完整再现”的使用方式与使用目的是否能评价为“为了介绍、评论作品”或者“为了说明某一问题”是两个不同的问题，应当被分别评价。而“完整再现”这一使用方式决然不影响使用目的和性质的判断。更进一步，在2013年的“Seltzer v. Green Day”一案中，修改过的被引作品《尖叫的肖像》始终出现在4分钟的涉案视频中被完整再现。而当独立判断使用被引作品的性质和目的时，涉案的使用行为仍可以因其转换性而认定有利于被告，进而最终认定构成合理使用。[4]因此，“使用作品的量”不应当影响对“使用的性质和目的”的独立判断。

综合上述两方面，电影中完整再现特定作品，也不意味着该使用方式必然不能构成“适当引用”的合理使用。其中，所引用的量既应当考虑被引内容占被引作品整体的比例，也应当考虑被引作品占新作品整体的比例。同时，使用的目的和性质应当分开独立评价。此时，即便在新作品中完整再现了被引作品，也完全有可能在使用目的和性质上被认为符合“适当引用”这一目的。

三、关于《我不是药神》中使用张列白作品行为的分析

在电影《我不是药神》开头的第2分35秒，出现了张列白所主张的权利作品“顾特卜塔照片”。朝阳法院在评价这一使用方式时根据“顾特卜塔照片”在2份35秒这一静止画面中的所占比例、照片出现的时长以及使用照片时未加评论和说明，认为该使用方式不构成合理使用。

从所使用的作品占完整作品的比例这一要素看，前文已分析，判断引用是否“适当”或“适度”应当综合考虑被引内容占被引作品的比例以及被引作品占新作品的比例。对于被引内容占被引作品的比例而言，电影中所呈现的的确是完整的权利作品无疑。但是，对于被引作品占新作品的比例这一要素而言，朝阳法院的“整体作品”这一比较对象却值得商榷。新作品《我不是药神》是一部长达1小时56分13秒的视听作品，而朝阳法院在判决书中强调被引照片占“画面六分之一”，意味着法院事实上已经将第2分35秒这一独立画面作为“新作品”进行比较。这显然已经违背了相似性比较的正常逻辑。须知，之所以需要考虑被引作品在新作品整体中的所占比例，是因为这一标准有利于科学考虑被引作品对新作品整体的贡献。当新作品的篇幅越大，被引作品在新作品中的所占比例越小，受众就越难以在新作品整体中察觉、注意到被引作品，也越难以在新作品中欣赏被引作品。

换言之，即便原作品被完整地转移到新作品中，而如果原作品占新作品的比例非常低，受众就不可能通过欣赏新作品去替代对原作品的单独欣赏，也即新作品缺乏对原作品的取代可能性。与此同时，当受众并不可能以欣赏新作品来替代对原作品的欣赏，此时，被引作品对新作品的贡献就非常低。在“我不是药神”一案中，除了照片权利人张列白本人以外，普通观众在欣赏电影时几乎不可能注意到主人公背景墙上的一张特定风景照片；将这张风景照换成任何一张其他照片也绝不影响电影自身的艺术价值和商业价值。

从使用的目的和性质这一因素来看，法院仅仅以“未对涉案作品本身进行介绍或评论，也未引用涉案作品说明其他问题”就认定使用的性质和目的不符合“适当引用”的目的，这一论证过于粗糙。

本文认为：《我不是药神》对“顾特卜塔照片”的使用目的和性质是符合“为了说明某一问题的适当引用”。

首先，涉案照片在电影中并非推动剧情发展的关键道具，电影不可能专门花费篇幅对涉案照片进行介绍或评论，介绍、评论涉案照片也并非电影的必要剧情。

其次，电影对涉案照片的使用目的属于“为了说明某一问题”。朝阳法院在阐述电影对“顾特卜塔照片”的使用方式时阐述比较简略，对于男主角程勇所经营的店铺也仅委婉地概括为“保健品店”。但事实上，观看原片可以发现，男主角程勇所经营的店铺是一家印度神油的专卖店，其店招上明明白白地书写了“王子印度神油店”几个大字。印度神油是一种产自于印度的壮阳药，程勇所经营的并非普通保健品，而是专卖产自印度的这种“神油”。正因如此，影片在开头以数个连续的画面逐步扫过程勇店内陈列的“印度神油”商品，再扫过店内展示的照片墙，墙上有数张店主程勇在印度拍摄的照片，其中大多照片中出现了演员徐峥本人，涉案作品是墙上唯一的一张纯风景照。

从片头画面所展示的不同景物的时长来看，无论是不同位置摆放的印度神油商品、照片墙的不同位置，还是店内供奉的佛像，呈现的时长均为“2秒”。可见，涉案照片在店铺的整体景物之中无甚特殊性，其存在仅仅是为了服务于“说明主人公程勇多年来从印度进货”这一重要背景信息。

再进一步，看过《我不是药神》这一电影的人想必都了解，电影主要讲述的是程勇从印度进口抗癌药格列宁的仿制药、低价销售给癌症病人的感人故事。由此，程勇与印度的密切关联这一背景信息对于整部电影而言是至关重要的，在片头花费数秒的镜头对这一背景进行说明、铺垫在电影情节的整体布局中具有必要性。

综合上述两方面分析：

首先，涉案照片在电影整体中仅出现2秒，对于1小时56分13秒的电影整体而言，所占比例极小，几乎可以忽略不计。并且，观众在观看电影《我不是药神》时，几乎不可能察觉到涉案摄影作品的的存在，观众更不可能通过欣赏电影来替代单独欣赏涉案摄影作品。

其次，电影开头以数个镜头交代主人公程勇与印度的密切联系是为了电影的整体剧情进行铺垫，使用涉案作品是为了说明主人公的印度背景这一重要的剧情信息，符合“为了说明某一问题”的目的。法院在说理时过于隐晦、简略的阐述可能导致对涉案使用方式是否能构成合理使用的判断发生偏差。

此外，值得一提的是，尽管该案中法院对原告48万元的赔偿请求仅支持了2万元，看似原告虽胜尤败，但是，对比同类的“黑猫警长”案件，可知在长达近2小时的电影中再现特定摄影作品短短2秒本就更可能使得使用方式构成合理使用。而即便电影将涉案作品替换成其他任何印度风景照片，亦不影响对电影情节的推动，更遑论影响电影的商业价值了。如此一来，原告在电影开拍前将作品高价许可给制作方的可能性是很低的。反之，原告竟可以通过事后的诉讼去索要较高的赔偿以充当“许可费”，这一事件无论如何看待都是极其不公平的。

四、结论

在电影中，经常出现一扫而过的建筑作品、摄影作品、美术作品、文字作品、街边路人、群众演员等。电影本身就是各种艺术的综合、再创新。电影的每一个素材是否都必须获得权利人的许可，值得深思。在电影作品中使用美术、摄影、文字作品等作品时，如果被引作品占电影作品的比例往往较低，再结合使用特定作品的性质和目的等因素，在电影中使用美术、摄影作品等往往具有构成合理使用的可能性。因此，未经许可在电影中使用他人作品未必构成侵权。对于本文所关注的“我不是药神”一案而言，法院在比对时以特定静止画面作为比较对象是不合理的，应当以电影整体作为比较对象，去判断“被引作品在完整作品中的所占比例”这一要素。同时，电影将涉案照片与其他照片、景物并列使用，是出于说明主人公的印度背景这一重要的剧情信息，符合《著作权法》第24条第1款第2项规定的“为了说明某一问题”的目的。因此，“我不是药神案”中电影对涉案照片的使用应当可以构成合理使用。

注释：

[1] 参见（2021）京0105民初41066号民事判决书。

[2] (2015)沪知民终字第730号民事判决书。

[3] 参见(2015)沪知民终字第730号民事判决书。

[4] See Seltzer v. Green Day, Inc., et al., No. 11-56573 (9th Cir. 2013).

作者 | 杨勇（华东政法大学知识产权法律与政策研究院 研究员）

郑悦（网舆勘策院特聘研究员）